Veel IT-ondernemers worden vroeg of laat geconfronteerd met het faillissement van een klant. Wanneer een dergelijke situatie zich voordoet, is het goed om als IT-ondernemer te weten wat jouw rechten en plichten ten aanzien van het faillissement zijn. In dit artikel leg ik beknopt uit wat een faillissement (van een klant) inhoudt en hoe je hier als IT-ondernemer op kunt anticiperen.
Wat is een faillissement?
In de Faillissementswet wordt een faillissement als volgt omschreven:
“De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard”.
Wanneer een (rechts)persoon niet meer in staat is aan zijn financiële verplichtingen te voldoen, of (bewust) is opgehouden met het betalen van zijn schulden, kan hij op eigen verzoek of op verzoek van een schuldeiser door de rechtbank failliet worden verklaard. De gefailleerde verliest door het faillissement van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen.
Wanneer het faillissement wordt uitgesproken stelt de rechtbank een curator aan die belast is met het beheer en de vereffening van het vermogen van de gefailleerde. Dit vermogen wordt ook wel de faillissementsboedel genoemd. Kort gezegd: de curator streeft naar verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers.
Wat is de rol van de curator?
Zoals hiervoor reeds aangegeven, is de curator belast met het beheer en de vereffening van het vermogen van de gefailleerde. Hij maakt een overzicht van het vermogen van de schuldenaar, de vorderingen van de schuldeisers en de volgorde van uitbetaling na verkoop van de bezittingen van de schuldenaar. De curator probeert zo veel mogelijk opbrengsten te verkrijgen en indien mogelijk verdeelt hij de totale opbrengst naar ieders recht onder de schuldeisers.
De curator inventariseert dus ook de lopende overeenkomsten van de gefailleerden, waar ook overeenkomsten met IT-ondernemers onderdeel van kunnen zijn. Een faillissement heeft op zichzelf geen invloed op de tussen de gefailleerde en een IT-ondernemer gesloten overeenkomst. Wel heeft de curator de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen. Ook kan de curator besluiten de overeenkomst (tijdelijk) gestand te blijven doen.
Vaak komt een curator ook in contact met de IT-ondernemer, omdat de data (waaronder de administratie) van de gefailleerde, diens website, servers en/of software van belang zijn voor continuering of juist verkoop van de failliete onderneming. Ook is deze informatie relevant voor het onderzoek dat de curator uitvoert naar (de oorzaak van) het faillissement. Het is namelijk de taak van de curator om de administratie van de failliete vennootschap veilig te stellen. Het is dan ook waarschijnlijk dat de curator de IT-ondernemer verzoekt om (tijdelijk) de betreffende diensten te blijven leveren en/of specifieke data aan hem ter beschikking te stellen.
Welke verplichtingen heeft een IT-ondernemer wanneer de curator hem verzoekt werkzaamheden uit te voeren c.q. data te leveren?
Sinds 1 juli 2017 is de Wet versterking positie curator van kracht. De Wet versterking positie curator schept helderheid in de rechten en plichten van curator, de gefailleerde en de IT-ondernemer als het gaat om het overdragen van de administratie. Met name IT-ondernemers die op enige wijze de administratie van hun klanten beheren kunnen met deze wet te maken krijgen. De curator kan namelijk op grond van deze wet de administratie van de gefailleerde opeisen.
Wanneer het (extra) moeite kost om de data zodanig aan te leveren dat die binnen redelijke tijd leesbaar is, moet die moeite door de IT-ondernemer genomen worden. Voor een IT-ondernemer is het dus raadzaam om op voorhand, bij het aangaan van de overeenkomst met de klant, hierop te anticiperen door bijvoorbeeld duidelijk te omschrijven hoe de betreffende data (in het geval van faillissement) zal worden aangeleverd en binnen welke redelijke termijn. Dit zijn kleine investeringen die ervoor zorgen dat je als IT-ondernemer meer regie behoudt over de situatie. Uitgangspunt is namelijk dat de curator in principe de tussen partijen gemaakte afspraken, dus de inhoud van de overeenkomst tussen de IT-ondernemer en zijn (inmiddels failliete klant), moet respecteren tenzij de wet hem de mogelijkheid geeft om daar vanaf te wijken.
Een eventueel overeengekomen retentierecht dat inhoudt dat de data niet afgegeven hoeft te worden door de IT-ondernemer zolang alle facturen niet zijn voldaan, houdt in dit geval geen stand (artikel 105b lid 2 Fw). Dit is dus een uitzondering op artikel 60 Fw waarin is bepaald dat een schuldeiser zijn retentierecht ook in het geval van faillissement kan uitoefenen.
Zoals hiervoor reeds kort aangehaald, kan de curator besluiten de overeenkomst gestand te blijven doen en de IT-ondernemer (bijvoorbeeld met het oog op een doorstart) de dienstverlening te laten continueren. Dat betekent dat ook wanneer sprake is van een (forse) openstaande vordering, de curator de IT-ondernemer kan dwingen de dienstverlening nog gedurende een bepaalde termijn voort te zetten, zonder daarmee verplicht te zijn de vorderingen die zijn ontstaan vóór het faillissement aan te merken als boedelschuld. Een boedelschuld is een schuld die, kortgezegd, met voorrang op de andere schulden van de failliet moet worden voldaan uit het boedeltegoed. Wanneer je als IT-ondernemer geconfronteerd wordt met een dergelijk verzoek dan is het raadzaam om je ten aanzien hiervan te laten adviseren.
Wat kunnen de gevolgen zijn wanneer een IT-ondernemer weigert de door de curator verzochte data te verschaffen?
Als de IT-ondernemer weigert de verzochte data aan de curator ter beschikking te stellen, kan de curator hem in rechte betrekken en een voorlopige voorziening vorderen tot afgifte van de administratie op straffe van een dwangsom. Daarbij heeft de curator het recht om met toestemming van de rechter-commissaris, mits dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak, elke plaats binnen te treden, dus ook een vestiging van de IT-ondernemer. Een weigering tot medewerking aan het ter beschikking stellen van de data gaat in principe dus niet op. Ook het ‘over de schutting gooien’ van data zonder dat deze volledig en leesbaar is voldoet niet aan de verplichting zoals opgenomen in de Wet versterking curatoren die verdisconteerd is in de Faillissementswet en kan consequenties hebben. Het is voor een IT-ondernemer dus zaak om zich tijdig te laten adviseren over zijn rechtspositie.
Welke maatregelen kan een IT-ondernemer treffen om zijn schade voortvloeiende uit een klantenfaillissement zoveel mogelijk te beperken?
Ondanks dat de curator over het algemeen verplicht is de IT-ondernemer een (redelijke) vergoeding te betalen voor de nodige medewerking die vereist is voor het verkrijgen van toegang tot de administratie van de failliete onderneming, is het zinvol om in je tarieven rekening te houden met mogelijke kosten voortvloeiende uit klantfaillissementen. Het kan namelijk zijn dat er in de boedel te weinig geld zit om de betreffende werkzaamheden te betalen. Daarnaast is het raadzaam om de inhoud van de overeenkomsten met klanten aan te passen op mogelijke faillissementssituaties. Dit kan helpen om in specifieke omstandigheden de regie te behouden.
Conclusie
Wanneer je als IT-ondernemer geconfronteerd wordt met het faillissement van een klant, dan is het belangrijk om te weten welke verplichtingen er voor jou gelden en wat je bewegingsvrijheid is binnen de wettelijke kaders. Het is dan ook zaak om je tijdig goed te laten informeren. Daarnaast kan het zinvol zijn om je huidige werkwijze en overeenkomst (en de daarbij behorende algemene voorwaarden) te laten beoordelen. Dit alles om te bewerkstelligen dat je in een faillissementssituatie van een klant beslagen ten ijs komt.
Wil je meer weten over juridische IT-onderwerpen?
Check dan regelmatig onze rubriek ‘Wet- & Regelgeving’ waar je meer artikelen vindt over wetten en regels specifiek voor de hostingbranche. Uiteraard kun je ook je vraag direct richten aan advocaat R.M. (Reny) Stark van Van Veen Advocaten via 0318 687 803.
