Bescherming van handelsagenten
Handelsagenten zijn traditioneel zelfstandige partijen die op pad worden gestuurd om goederen te verkopen in naam en voor rekening van de zogeheten principaal, een en ander in ruil voor vergoeding.
Omdat een handelsagent hierbij zelfstandig opereert en ‘vrij’ is in de wijze waarop hij zijn opdracht uitvoert, wordt hij niet als werknemer gezien. Gevolg daarvan is dat de positie van een handelsagent vrij kwetsbaar is. Als de verkoopopdracht eindigt, heeft de handelsagent direct geen inkomsten meer. Mede hierom is ter bescherming van de handelsagent in 1986 een Europese richtlijn van kracht geworden, de agentuurrichtlijn (86/653/EEG).
Scope van de agentuurrichtlijn
Zoals gebruikelijk bij een richtlijn is de agentuurrichtlijn in de lidstaten omgezet in nationale regelgeving. Veel van de regels zijn dwingend van aard, wat betekent dat er niet bij overeenkomst van afgeweken mag worden. Om voor die bescherming in aanmerking te komen, moet het dus duidelijk zijn of er sprake is van een agentuur. Net zoals bij de arbeidsovereenkomst, is de feitelijke situatie leidend, niet wat er in het contract zelf staat.
Je zou verwachten dat de scope van de agentuurrichtlijn voor de markt inmiddels wel voldoende uitgekristalliseerd is, gezien de richtlijn uit 1986 dateert. Toch ziet het er naar uit dat er een opschudding aankomt, en wel in het software-landschap; de richtlijn is mogelijk niet beperkt tot ‘fysieke goederen’ maar ook van toepassing op eenmalige koop van elektronisch geleverde software. Ten minste, de Advocaat Generaal adviseert het Europese Hof van Justitie om dit te besluiten in de zaak The Software Incubator v. Computer Associates (C‑410/19).
Conclusie AG: elektronische geleverde software kan als ‘goed’ worden gezien
In de conclusie van de Advocaat Generaal (AG) wordt stilgestaan bij de uitlegging van de begrippen ‘koop’ van ‘goederen’ uit de richtlijn. Als er sprake is van ‘koop’ van ‘goederen’, dan is de richtlijn van toepassing.
Voor de uitlegging van het begrip ‘goed’ volgt de AG onder meer de redenatie van de Europese Commissie. Het is bij de totstandkoming van de richtlijn niet de bedoeling geweest om koop van niet-materiele software van het toepassingsbereik uit te sluiten. Op het moment van totstandkoming in de jaren 80, dacht men natuurlijk gewoon niet na over het downloaden van software. Het is hierom niet redelijk om handelsagenten geen bescherming te bieden nu software niet meer op DVD’s en CD’s wordt geleverd, maar via download-links. Daarom moet elektronisch beschikbaar gestelde software gelijk staan aan ‘goederen’ in de zin van de richtlijn.
Voor de uitlegging van het begrip ‘koop’ sluit de AG onder meer aan bij eerdere creativiteit van het Europees Hof van Justitie in het UsedSoft-arrest. Ook daar was sprake van ‘koop’ van software omdat de koper een permanente licentie verkreeg, terwijl de koper natuurlijk geen eigenaar werd van die software (lees: auteursrechten op de broncode). Uit deze lijn volgt de AG dan ook dat als software voor een eenmalig bedrag in elektronische vorm wordt geleverd, er ook sprake is van ‘verkoop’ in de zin van de agentuurrichtlijn.
Gevolgen
Als de conclusie van de AG door het Hof van Justitie wordt gevolgd, dan heeft dit voor de softwaremarkt aanzienlijke gevolgen. Meer partijen zullen dan voortaan als agent worden gezien, ongeacht wat er in hun overeenkomst staat. Dat kan er onder meer toe leiden dat ze recht hebben op aanvullende vergoeding (‘goodwill-vergoeding’) als de overeenkomst wordt beëindigd. Vergoedingen waar de softwareleverancier natuurlijk geen rekening mee heeft gehouden.
Voorgaande gevolgen zijn wel beperkt tot bemiddeling bij eenmalige koop van elektronische software, oftewel eeuwigdurende licenties. Zo is een SaaS-dienst die op abonnementsbasis wordt geleverd nog steeds geen ‘goed’ in de zin van de richtlijn, vanwege het gebrek aan eeuwigdurendheid van het gebruiksrecht. In sommige lidstaten, waaronder in Nederland, is de agentuurregelgeving echter uitgebreid naar bemiddeling bij overeenkomsten in het algemeen (dus ook SaaS-overeenkomsten). Daar heeft de conclusie van de AG en de verwachte uitspraak dan verder ook geen invloed op. Je zou je dus ook terecht kunnen afvragen of dit alles enige gevolgen zal hebben voor tussenpersonen die reeds onder Nederlands recht bemiddelen bij eenmalige koop van elektronische software. Maar voor veel partijen zal de uitspraak van het Hof van Justitie die in de loop van 2021 wordt verwacht, toch de nodigde gevolgen hebben.
