Tijdens contractonderhandelingen wordt er in veel gevallen uitgebreid stilgestaan bij hete hangijzers als aansprakelijkheid en garanties. Je wilt als afnemer immers dat de leverancier de nodige toezeggingen doet en als dit wordt nagelaten, wil je de ontstane schade kunnen verhalen of eventueel het contract ontbinden. Door welk recht dat contract wordt beheerst, lijken contractpartijen regelmatig minder belangrijk te vinden. Afspraak is afspraak, is dan meestal de gedachte. De praktijk leert echter dat een zorgvuldige afweging wel degelijk op zijn plaats is. In deze blog lichten wij aan de hand van drie aandachtspunten het belang hiervan toe.
1. Maak duidelijk welk recht van toepassing is
Als beide partijen in Nederland zijn gevestigd, zal de keuze voor Nederlands recht snel zijn gemaakt. Er kan hooguit nog wat worden gesteggeld over de vorm en plaats van geschillenbeslechting (rechtbank, arbitrage of mediation), maar hier komen partijen meestal zonder kleerscheuren uit. Doordat veel IT-diensten wereldwijd beschikbaar zijn en het contract sneller een internationaal karakter krijgt als een van de partijen in een ander land is gevestigd, dient men goed stil te staan bij de rechtskeuze. Als partijen in het geheel niks afspreken, wordt het door de grensoverschrijdende verspreiding van software knap lastig om te bepalen door welk recht het contract wordt beheerst en welke rechter bevoegd is. Dit zal dan aan de hand van complexe internationale verdragen en verordeningen moeten worden vastgesteld.
2. Voorkom dat het toepasselijk recht in een vergevorderd stadium van de contractonderhandelingen ter discussie wordt gesteld
Als je met bloed, zweet en tranen uitvoerig over de contractbepalingen hebt onderhandeld, wil je niet plotseling geconfronteerd worden met nieuwe spelregels. Een contract opgesteld naar Nederlands recht zal immers niet dezelfde effecten hebben als uiteindelijk voor het recht van de staat New York wordt gekozen. Doordat veel rechtsprincipes vrij uitgebalanceerd in ons Burgerlijk Wetboek zijn vastgelegd, zijn de contracten naar Nederlands recht ook een stuk minder lijvig. In Nederland bestaat er als het ware een goed juridisch vangnet. Denk hierbij o.a. aan de in de wet geregelde mogelijkheid om een contract te ontbinden en het al dan niet moeten sturen van een ingebrekestelling voordat je kunt ontbinden of schade vorderen.
Maak je een andere rechtskeuze, dan kun je er dus niet zomaar vanuit gaan dat deze thema’s ook zijn geregeld buiten het contract. In Amerika en andere Angelsaksische landen is bijvoorbeeld een veel beperktere ruimte voor de redelijkheid en billijkheid en zal de nadruk liggen op de letterlijke inhoud van het contract. Dat laatste wordt meestal nog aangesterkt door een ‘four corner’ clausule op te nemen. Zo’n clausule komt er op neer dat uitsluitend datgene wat zich binnen de vier hoeken van het contract bevindt, als contractafspraak zal gelden. Eventueel buiten het contract gedane toezeggingen en verklaringen dienen buiten beschouwing te blijven en wegen niet mee bij de interpretatie van het contract.
Op een Angelsaksisch contract Nederlands recht van toepassing verklaren, zal omgedraaid ook voor de nodige hoofdbrekens zorgen. Mag een Nederlandse rechter in het geval van een ‘four corner’ clausule anders dan gebruikelijk helemaal geen aandacht meer besteden aan gedane verklaringen of gedragingen van partijen? Alleen al het feit dat deze vraag dient te worden beantwoord, betekent dat de interpretatie van het contract als geheel onduidelijk is geworden. Bij aanvang van de contractonderhandelingen dient de rechtskeuze dus al duidelijk te zijn zodat daarop kan worden voortgeborduurd.
3. Denk goed na over de wijze van geschillenbeslechting
Als partijen het eens zijn geworden over de rechtskeuze, dient het ook duidelijk te zijn op welke manier geschillen zullen worden afgehandeld. Dit kan bij de rechtbank, maar er kan ook voor mediation of arbitrage worden gekozen.
Voor wat betreft IT-geschillen kennen we in Nederland de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA). Hanteer je de NLdigital Voorwaarden (opvolger van de Nederland ICT Voorwaarden)? In dat geval ben je, afgezien van de geschillen die aan de kantonrechter kunnen worden voorgelegd, zelfs verplicht naar de SGOA te stappen. Hoewel de SGOA over meer technische expertise kan beschikken, valt het sterk te betwijfelen of je voor een openstaande betaling die niet bij de kantonrechter kan worden ingediend (alle bedragen vanaf € 25.000) gebaat bent met een procedure bij de SGOA. De partij die in het ongelijk gesteld wordt, zal namelijk de arbitragekosten en de vergoeding van de arbiters moeten voldoen. Een arbitrageprocedure kan op deze manier aardig in de papieren lopen.
