De afgelopen periode zagen we hoe de overstap van één virus van dier op mens de wereld volledig op zijn kop kan zetten. Gelukkig lijken ICT-bedrijven hun hoofd vooralsnog aardig boven water te kunnen houden. Maar onlangs kopte het FD dat de coronacrisis wel degelijk een bedreiging vormt voor essentiële softwaresystemen. Wat zijn de gevolgen als uw softwareleverancier in deze onstuimige tijden failliet gaat? En wat kunt u doen om problemen te voorkomen?
De afnemer als licentiehouder
Software wordt beschermd door het auteursrecht. Om software te mogen gebruiken, heeft u dan ook een licentie nodig. Een licentie is niet meer dan een juridische toezegging van de rechthebbende (meestal de softwareleverancier zelf) dat u binnen zekere grenzen en onder bepaalde voorwaarden de software mag gebruiken. Een contractuele afspraak dus. Maar wat is zo’n afspraak nog waard als de leverancier op een gegeven moment failliet gaat? Uit de wet- en regelgeving blijkt dat helaas niet duidelijk. Maar een drietal arresten van de Hoge Raad werpen gelukkig wel enig licht op de zaak.
De ‘schok’ van het Nebula arrest
Lange tijd was er onzekerheid over de positie van de licentiehouder na een faillissement. Die onzekerheid hing samen met het Nebula arrest uit 2006. Deze zaak ging niet over licenties, maar had desalniettemin de nodige onrust in de ICT-wereld tot gevolg. Centrale vraag in het arrest was of een curator een huurder uit een bedrijfspand mocht ontzetten nadat de verhuurder failliet was gegaan. Anders dan de meeste juristen verwacht hadden, oordeelde de Hoge Raad: “ja dat mag”.
De Hoge Raad baseerde zich in zijn arrest op paritas creditorum, een beginsel waaruit volgt dat de schuldeisers van een failliet gelijk behandeld moeten worden. Althans, dat is het uitgangspunt. Want in de praktijk zijn er allerlei schuldeisers die een voorrangspositie hebben. Gevolg is dat de ‘gewone’ schuldeiser vaak met lege handen achterblijft. En als de schuldeisers met lege handen achterblijven, is het dan redelijk dat een huurder van de failliet ongestoord het gehuurde pand kan blijven gebruiken? De Hoge Raad vond van niet. Althans, hij kwam tot de conclusie dat een huurder zijn recht op huurgenot niet aan de curator mocht tegenwerpen. Daarmee had de curator een grond om het bedrijfspand te ontruimen.
Het verzachtende Berzona arrest
Vertaalt men de uitleg uit Nebula naar de licentiepraktijk, dan brengt dat flinke risico’s voor de licentiehouder met zich mee. De curator zou dan immers bestaande licenties kunnen beëindigen en de software vervolgens aan de hoogste bieder kunnen verkopen. Het is dan maar de vraag of die nieuwe rechthebbende bereid is om opnieuw een licentie te verstrekken aan de ‘oude’ klanten van de softwareleverancier, en zo ja onder welke voorwaarden.
Gelukkig draaide de Hoge Raad in het Berzona arrest uit 2014 wat bij. Uit dat arrest volgt dat een curator ‘passief’ mag wanpresteren als het nakomen van een verplichting nadelig is voor de boedel. Een contractuele verplichting om bepaalde kosten te betalen of zaken af te geven mag de curator dus negeren. Het voldoen daarvan zou namelijk nadelig zijn voor de andere schuldeisers. Maar de curator mag volgens de Hoge Raad niet ‘actief’ wanpresteren als het gaat om contractuele afspraken waar hij verder geen last van heeft. Dat betekent dat een curator dus niet zomaar een pand kan ontruimen, want hij heeft niet direct last van die huurder. Hij hoeft alleen te ‘dulden’ dat die huurder gebruik maakt van het pand. En in ruil daarvoor betaalt die huurder als het goed is een vergoeding, waarmee de curator (een deel van) de vorderingen van de andere schuldeisers kan voldoen.
Credit Suisse biedt duidelijkheid
Uitgaande van Berzona leek het er sinds 2014 al op dat een curator niet zomaar een softwarelicentie kan beëindigen, want ‘actief’ wanpresteren mag volgens de Hoge Raad niet. Een belangrijk punt is echter dat het zowel in Nebula als Berzona helemaal niet ging over licenties op software, maar over de huur van onroerend goed. Volgens de meeste juristen zouden voor softwarelicenties dezelfde principes kunnen worden toegepast, maar helemaal zeker was dat niet. Sinds het arrest Credit Suisse uit 2018 is er aan die onzekerheid een eind gekomen. In dat arrest maakte de Hoge Raad expliciet dat de positie van een licentienemer op één lijn kan worden gesteld met die van een huurder.
Software ‘als dienst’
Uitgaande van de laatste rechtspraak lijkt een licentie redelijk veilig in het geval van een faillissement. Van belang is echter wel dat een softwarelicentie vrijwel nooit op zichzelf staat, maar gepaard gaat met allerhande aanvullende dienstverlening. Stel dat er een bug in de software zit, wie lost die dan op na faillissement? Zonder toegang tot de broncode en technische expertise wordt dat een lastig verhaal, hoe bestendig een licentie om de software te mogen gebruiken ook is.
Kijkt men naar het fenomeen ‘Software-as-a-Service’, dan is er een nog sterkere afhankelijkheidsrelatie tussen de afnemer en de softwareleverancier. Die softwareleverancier verzorgt immers ook de hosting en het beheer. Alleen aan een licentie heb je dan als afnemer niet zo veel; ook de dienstverlening daaromheen moet voldoende geborgd zijn. Het nemen van aanvullende maatregelen is in de meeste gevallen dan ook aan te bevelen.
Nu regelen in plaats van achteraf
Om problemen na een faillissement te voorkomen, is het zaak op vooraf al maatregelen te nemen. Na het faillissement is de softwareleverancier immers niet meer beschikkingsbevoegd en is de curator aan zet. Natuurlijk kunt u met de curator in gesprek over een oplossing, maar u hebt dan niet meer zelf de regie. Verstandiger is daarom (zeker als het om bedrijfskritische software gaat) om vooraf maatregelen te treffen die ervoor zorgen dat u zelf verder kunt in geval van nood. Afhankelijk van de situatie kunt u denken aan een escrowconstructie, of bijvoorbeeld aan een continuïteitsregeling. Laat u daarbij wel goed adviseren, want niet iedere continuïteitsoplossing is in iedere situatie geschikt.
